국가인권위원회는 2022년 8월 24일 헌법재판소에, 현행 ｢군형법｣ 제92조의6(이하 ‘이 사건 법률조항’)은 죄형법정주의의 내용인 형벌 법규의 명확성 원칙에 위배되고, 군인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유 및 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하며, 동성애자 군인의 평등권을 침해한다는 의견을 제출하였다.
현재 헌법재판소에는 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구 및 위헌법률심판청구 사건이 12건 계류 중이다. 인권위는 이 사건 법률조항이 다음과 같은 이유에서 헌법에 위반된다고 판단하였다. 이 사건 법률조항은 범죄 행위의 주체와 객체, 행위의 장소, 행위의 성적 강도, 강제성 여부 등 범죄 구성요건을 구체적으로 규정하지 아니하고, 단순히 ‘항문성교나 그 밖의 추행’이라는 추상적이고 모호한 용어만을 사용하여 규정하고 있는데, 이는 죄형법정주의의 내용인 형벌 법규의 명확성 원칙에 위반된다고 보았다.
이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하는지 여부를 살펴본 결과, △입법목적 자체는 정당하다고 할 수 있으나, △입법자가 성행위의 구체적 태양(態樣)까지 규율하는 것은 매우 불합리하고 불공정하다는 점에서 ‘수단의 적합성’은 인정되지 않고, △형법의 최후 수단성 및 보충성 원칙을 훼손한다는 점 등을 고려할 때 ‘피해의 최소성’ 원칙에도 위반되며, △자신의 성적 지향 등이 외부에 알려짐으로써 군인이 받게 될 실질적인 불이익 등을 고려할 때 ‘법익의 균형성’ 요건도 갖추지 못하였다고 판단하였다. 따라서, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 보았다.
또한 이 사건 법률조항은 겉보기에는 객관적ㆍ중립적 기준을 사용하였 으나 특정한 인적 속성을 지닌 집단에 대하여 불이익한 결과를 초래하고 있으며, 이러한 차등적 대우를 정당화할 수 있는 합리적인 사유도 발견할 수 없는바, 실질적으로는 성적 지향을 이유로 동성애자 군인을 불리하게 대우하는 간접차별에 해당하고, 나아가 ‘소수자에 대한 관용과 포용’이라는 자유민주주의 이념과도 배치된다고 판단하였다. 이에 인권위는 헌법재판소에, 이 사건 법률조항 관련 의견을 제출하였다.
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